簡資修,中研院法學期刊,
裁判定分後,是一切協商的開始,不但是私法上,而且包括公法上的。其實若無交易成本,由何方取得權利(或承擔義務),對於誰才是標的物的最終使用人,並無影響。但真實世界的交易成本不可能是零,因此裁判定分給誰,救主宰了最後的資源分配。
簡資修,月旦法學雜誌,法律經濟分析講座
身為法律繼受國的我國,比較法,尤其是德國法,向來是法學的研究重心。不過一方面理論上,外國法並非我國的法源,另一方面在現實上,法律繼受國事不可能在某特定時點完全繼受外來法律,即便立法機關有此宣示。比較法所能給予法律繼受國的功能即非無疑。
基於路徑相依(path dependence),先前已被繼受國家的法制,雖然有繼續被繼受的優勢,但並非絕對的。各法律系統間是存在競爭關係的,其競爭的結果可能趨向合流,也可能分離。
簡資修,月旦法學雜誌,法律經濟分析講座,
在我國侵權行為中,其保護的客體,有權利與利益之分,而到不同程度的保護。利益的受害人依照民法第184條需證明行為人需故意且違背了善良風俗,始能享有損害賠償請求權,但是權利的受害人,則享有侵害型為係不法的推定。就其理到底,是因為法律分類及舉證責任分配,對應到外部世界後,侵害權利相對於侵害利益,比較有可能造成社會財富的損失,因此比較需要法院的介入轉嫁損害,促進行為人修正其行為。
簡資修,月旦法學雜誌,法律經濟分析講座,
從交易當事人可否以合意排除其適用為基準,民事法定規範,可區分為強制與任意規定。就強制規定,交易當事人不得以合意排除,就任意規定則可。但強制規定與任意規定的區分界線及基礎功能為何?當事人又應如何以合意排除其適用。
從交易成本觀點來看法定規範,其生成的基礎是,因為交易市場存在高的交易成本,而其可取而代之。現若係爭交易當事人欲以合意排除其適用,則意味其交易成本相對不高,法定規範是否就失去其存在基礎及正當性?但事實上,強制規定所規範的,是涉及系爭交易的第三人(externality)或當事人的當時不察或無能(paternalism)。在第三人的情況,定義上,就是此人根本為參與交易,因此即無法證明排除此法律規定是恰當的。在當事人不察或不能情況,則根本是交易不存在或未完成,何來排除之有?
任意規定,亦有兩種。一是、交易當事人就可能發生的情事,由於其預期結果(可能發生機率乘以利害額度)小於雙方就此達成合意所需的成本,即由法律規定來補充之。二是所謂的懲罰性規定,其目的在於防制交易當事人的策略行為,迫使較具資訊優勢的交易當事人(相對於交易對象或法院而言),必須去排除此任意規定之適用,從而揭露其訊息,而此有助於社會財務極大化。當法院認為交易尚未成立生效,或契約無漏洞需補充時,此一任意規定是法所不需介入的。第一種任意規定,事前減少了對風險交易的成本,第二種懲罰性任意規定,則事前減少爾虞我詐的交易成本。
簡資修,月旦法學雜誌,法律經濟分析講座,嚴格規定與衡平規定:法律實踐的時間維度
引用黃茂榮老師,法學方法與現代民法
一個法律規定,若其有一個一般而清楚的法律效果,而且其繫於一個一般而清楚的法律要件,從而法律的適用執行機關,就法律的構成要件不想有判斷餘地、就法律的效果不想有裁量餘地。簡言之,法律適用執行機關的任務,僅於事實的認定(即為嚴格規定)。相對於此的,一個法律規定若是使得法律適用執行機關,就法律效果享有裁量餘地,或者甚至以不確定的法律改念或一般條項為其構成要件,使得法律適用執行機關享有判斷餘地,則以為衡平規定。
此一分類,若從法律實踐的時間為度來看,是法律規定的內容,是其於個人行為前即確定或於行為後使確定,可分為嚴格規定(rules)及衡平規定(standard)。
此一法律規定的分類,只是為了分析上的方便,所做的兩極對立劃分。而實際上的法律規定,是結餘期間的光譜式分佈。
其一方面可能是此兩種類型的混合體,另一方面其事前或事後性格亦僅是程度上的差異。此一現象,吾人不妨以法律的嚴格性(rule-ness)稱之。此即,法律的嚴格性越高,越近於嚴格規定,嚴格性月地,越近於衡平規定。
法律到底是嚴格規定還是衡平規定,需考慮法律探求成本、立法成本、執法成本與守法成本。
在個人不管是嚴格規定或衡平規定下,都不去探求法律的狀況,其唯一的差別是,此單一判決先例因適用衡平規定而非嚴格規定所增加的執行成本,予以衡平規定而非嚴格規定方式立法所減少的制訂成本間的比較。
判決先例的運行使得法律規定產生動態的調整,得促使衡平規定轉化為嚴格規定。而嚴格規定在法律的執法與守法成本上,相對於衡平規定都是較低的,因此應多加利用。判決先例到底是具法律上的拘束力或者是事實上的拘束力,其實問題都不大。主要的癥結點還是在,判決先例是法對執法機關及民眾公開,因之其可發生如嚴格規定在立法制訂時可生的效力,從而減輕訂立法律的探求成本。
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