2009年3月26日 星期四

民法第72條之規範功能與主要適用對象

契約是否違反強制禁止規定而無效,第71條並不能提供解決問題的任何蛛絲馬跡,契約是否因抵觸某強制禁止規定而無效,事實上,是解釋與適用該規定的結果,而不是適用第71條。
民法第71條的規範意義,主要在指示法官,在判斷契約是否屬於私法自治容許的規範,而賦予其法律上拘束力時,不能將目光侷限於契約法本身的價值判斷,而也應同時兼顧法律體系整體價值的一貫性,特別對民法以外其他強制禁止規定,也應注意其規範目的,是否也是在限制契約自由。
第72條契約自由的限制,並非基於立法者在個別法律的價值判斷,而是法律以外的價值判斷,社會的倫理道德觀念,不僅因時因地而有不同,且與時俱進,因時而轉。特別在家庭與性道德領與、社會觀念價值、幾經變遷。立法者透過公共秩序與善良風俗概括條款的引進,使法律也能夠不至於與社會的倫理秩序脫節。第72條的規範目的,不在使法律外的倫理道德標準,一般性的成為法律上判斷基準,賦予道德規範法律上效力,毋寧是僅在阻止違背公共秩序善良風俗的法律行為,法律上被強制履行。
我國民法繼受德國民法,將公共秩序善良風俗違反的規定,至諸民法總則,依其規定的體系地位,得適用於所有的法律行為,然而實際上,法律行為違反公序良俗最重要且困難的地方,依然是在契約法。

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