定型化契約條款對銀行實務之挑戰以保證條款為中心

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老王

定型化契約條款對銀行實務之挑戰以保證條款為中心

壹、定型化契約條款之意義

定型化契約，依消費者保護法（以下簡稱消保法）第二條第九款規定，係指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂定之契約。依同法同條第七款之規定定型化契約條款係指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之。此外參照民法第二四七條之一規定，定型化契約係依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約。是故契約條款之全部或部分，係經當事人詳細磋商彼此同意後，始載入契約，從而成為彼此權利義務之依據者，該契約條款即非定型化契約條款。

貳、消保法生效前定立之定型化契約與消保法適用之問題

依照消保法第六四條、消保法施行細則第四三條及中央法規標準法第十三條之規定及參酌一般法律不溯既往原則，消保法應自民國八三年十一月四日起發生效力，合先述明。惟細讀最高法院之判決來看，最高法院之態度似乎曖昧不明。

一、最高法院態度曖昧不明

最高法院在處理消保法生效前定立之定型化契約之問題上，似乎出現曖昧不明態度，端看當事人之攻擊防禦方法而為不同之認定：

（一）當消費者以消保法及其施行細則之規定為攻擊方法時，若企業經營者以不得溯及既往為防禦方法時，則最高法院即採納企業經營者之見解，而在本案拒絕適用消保法。此觀最高法院八六年台上九二三號判決、八六年台上第二○二五號判決、八七年台上第一○六二號判決及八八年台上第二六四五號判決 可知。
（二）惟若企業經營者未以不得溯及既往為防禦方法時，則最高法院即採納消費者之見解，而在本案適用消保法。此觀最高法院八九年台上二一二號裁定、及八四年台上第一二三九號判決 可知。
參酌許玉秀大法官於釋字第五七四號部分協同意見書 對於法律不溯既往規則之闡釋來看認為：不溯既往是法安定原則的當然結論，必定是基於信賴保護的目的考量，方才得有例外，亦即法安定原則決定法律不溯及既往，而信賴保護原則調節法律不溯及既往的適用範圍。消保法對於定型化契約之解釋，故屬對於消費者利益保護之重大立法，惟若一昧單純適用消保法，或任由訴訟上當事人基於本身法學素養而對己身權利之主張，而無其他値得信賴保護之事實及該事實有保護必要時，則此種曖昧不明裁判方式無異於是對過往既存之法秩序之重大挑戰。對於法安定性之維護及人民對法產生之信賴感將有重大影響。
是故本文主張，消保法公佈施行前之定型化契約條款，原則上不得適用消保法及其施行細則之規定。惟倘若訴訟上之一造當事人對於該定型化契約有信賴保護之事實及該事實有保護必要時，仍應本於定型化契約所應遵守之法理如消保法第十一條定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋、第十二條誠信原則之要求、第十三條及第十四條關於條款應如何構成契約等規定，於個案審酌時予以採用

參、消保法與民法之適用次序與法理根據

一、民法之適用

關於消保法及其施行細則不具溯及既往效力已如前所述，惟定型化契約條款其本質上仍屬當事人間民事上交易關係，仍應適用民法相關規定，是故關於定型化契約條款之解釋仍應參酌民法第一四八條第二項：行使權利，履行義務應依誠實及信用方法。等相關規定與以公平合理之衡平適用。
値得注意的事，民法債篇於民國八九年五月五日作出重大修正，增列民法第二四七條之一定型化契約條款之基本規定，並依民法債篇施行細則第十七條之規定：修正之民法第二百四十七條之一之規定，於民法債編修正施行前訂定之契約，亦適用之。關於定型化契約雖不得適用消保法及其施行細則，惟不論於定型化契約定利於何時，若有民法第二四七條之一所定四款情事之一，且按其情形顯失公平者，仍有民法第二四七條之一規範之適用 。

二、消保法、民法之適用與民事訴訟程序關係

縱上所述，定型化契約條款之約定，若於八三年一月十三日之前者，並不直接適用消保法及其施行細則之規定，而應以其他特別法規及民法第二四七條之一作為判定定型化契約條款是否有效之主要依據。若於訴訟程序中，當事人誤為主張採行消保法及其施行細則為抗辯時，法院應本於紛爭解決一回性之法理，依民事訴訟法第一九九條及一九九條之一等相關規定，逕為行使闡明權。俾利當事人得為適用民法第二四七條之一之主張，以免造成突襲性裁判 。
肆、非消費性定型化契約之適用
定型化契約，以相對人之屬性為標準，可區分為消費性定型化契約與非消費性定型化契約。即以消保法第二條規定之消費者作為區分標準 。基於消保法具有「保護消費者權益」之特別立法目的在內，且因民法就定型化契約之審查已有原則性之利法規定，因此就具體各案中是否適用消保法，即應以該等事實有無實質消費關係為斷 。
惟應注意者，關於定型化契約所牽涉之問題計有（一）當事人兼有無一方使用定型化契約條款之情形（即定型化約款之認定）（二）定型化契約條款是否已成為雙方契約之內容（即定型化約款定入契約）（三）定型化契約條款有無解釋上疑義（即定型化約款之解釋）（四）定型化契約條款有無顯失公平（即定型化約款之內容控制）（五）定型化契約條款無效時如何處理。
關於民法二四七條之一規定上僅就定型化契約條款有無顯失公平上作出處理，在性質上與消保法第十二條相當，其餘部份均未作處理。是故，關於處理非消費性案件如有民法未盡情事時，應參酌消保法規定實屬妥當。

伍、銀行實務上常見之抗辯事由

誠如上所述，定型化契約之區分標準，係以相對人是否屬於消保法上所規定消費者而定，一般銀行實務上常見之金錢消費借貸契約、開立信用狀申請書等無名契約，雖使用銀行預先擬定之定型化借款合約或信用狀申請書，但因二者間之法律關係並非基於消費目的而存在，均屬非消費性定型化契約，於適用上應直接排除消保法及其施行細則之適用，此亦經最高法院八八年度台上第五七號判決、八八年台上第二○五三號判決、九十年台上第二○一一號判決、九一年度台上第七四○號判決及九二年度台上第二一一○號所採認 。
一、 定型化契約審閱期條款

消保法第一一條之一規定：企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容 。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。
銀行實務上常見企業經營者以定型化契約條款方式，履行其依消保法第一一條之一所定應提供消費者審閱條款內容之義務，諸如：立約人特此聲明已於合理期間審閱所簽署之各項放款借據、約據及約定書等全部條款內容。關於此部分「定型化契約審閱期條款」應如何處理？
按審閱期間之規定，目的在確保消費者於訂約之前，確實有機會詳閱全部條款內容，俾了解條款所定之權利義務關係。是故關於一般消費性案件之處理，自應參酌消保法第二節定型化契約規定處理。惟誠如上述，銀行之金錢消費借貸契約、開立信用狀申請書等無名契約並非消費性契約，倘若於實務上遇上債務人對此抗辯，應據理力爭自不待言。

二、 保證契約是否適用消保法

如上所述，銀行之金錢消費借貸契約、開立信用狀申請書等無名契約並非消費性契約，不應適用消保法之規定，並經最高法院八八年度台上第五七號判決、八八年台上第二○五三號判決、九十年台上第二○一一號判決、九一年度台上第七四○號判決及九二年度台上第二一一○號所採認，惟有力學者基於下述觀點提出債權人以其定型化條款予保證人締約者，亦應有消保法之適用。
（一）銀行對保證人之附隨義務：
依民法七三九條之規定：稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。因此，債權人對於保證人並無主給付義務。然而，債權人對於保證人仍有附隨義務存在，是故民法一四八條、七四九條、及二四五條之一等誠信原則及先契約義務之規定，對於銀行仍有拘束力。
（二）單務契約債務人之責任：
保證契約乃單務契約，僅保證人對於債權人負有主給復義務；債權人對於保證人並無主給付義務。惟單務契約之債務人所負之責任應予減輕，乃民事法律關係之基本原則，此觀無償行為債務人之過失責任應予減輕（民法第二二○條第二項），贈與人注意義務及履行應予減輕（第四一○條以下）、使用借貸或無償消費借貸貸與人之撤銷權等規定均為其例。是故銀行對保證人不負任何對價，保證人亦無從因保證契約自銀行獲取報酬，其性質係屬單務無償契約，固屬實情。但正因如此，更應使保證人納入消保法保護，方符合單務契約之債務人所負之責任應予減輕之法理。
（三）保證人與主債務人責任之比較
從銀行借款予主債務人，並就該債務與保證人訂立保證契約之三角借款觀察，主債務人尚且從銀行取得給付（借款），而保證人則對債權人純粹負有保證債務。因此，在對於債權人所負之責任上，法律對保證人所提供之保護，應優於或至少等於對主債務人所提供者，要屬當然。此觀民法第七四二條及七五一條之規定自屬明證。是故，主債務人和銀行間之定型化借款不適用消保法並無疑問，惟保證契約部分基於利益衡量應予納入。
倘若仔細拜讀最高法院九一年台上第二六三號判決 可看出，最高法院雖於判決內容上仍維持保證契約不適用消保法之一貫見解，惟已注意到定型化契約對保證人顯然不利之約定，而嘗試以民法第七二條作出解釋，吾輩不可不注意。

三、 保證人對於保證期間延期之預先同意

於一般授信契約書上常見到下列字眼：立約人所保證之債務，如主債務人魏依約履行時，債權人基於主債務人之申請，認有允許主債務人延期清償或分期清償之需要時，應即以書面通知立約人，立約人同意於債權人書面通知到達或視為到達時起時日內若未以書面送達債權人惟反對之表示，仍續負全部債務之保證責任。此即實務上所說「保證人對於保證期間延期之預先同意」。
最高法院於九一年度台上字第三號判決、九一年度台上字第二三八三號判決及九二年度台上第一三六八號 判決即明確的指出，此部分之約定違法民法七三九條之一及民法債篇施行法第三三條之規定而歸於無效。據此吾輩催收人員於辦理分期清償協議時，必須明確掌握保證人之意願，不可單依授信約定書上之記載，而率爾與債務人簽立分期協議，免造成損失。

陸、結語

時代在變，法令也跟著日新月異，在這個變動的年代，停止進步就是落伍。到行至今業已屆滿一十七個月，發覺自己雖於實務上所獲頗多，但整體法概念卻退步不少，這幾天看了幾本書讀了幾篇文章，發現本行授信條款已逐漸造成風險卻仍不自知，催收經辦的法概念仍停留在過往實務操作模式上，而仍沾沾自喜，故借本文說明些法概念，給予親朋好友共享讀書心得，藉此拋磚引玉，相互砥礪。