經濟運行與債權人利益之間的平衡

慢慢把這幾年的東西整理一下貼出來
呼~~~~
這篇文章涉及債清條例的部分
改天修改完後再補充

老王

破產法
經濟運行與債權人利益之間的平衡

壹、破產法與金融業之關係
台灣歐洲商會ECCT (European Chamber of Commerce Taipei)於2002對台灣金融業發展，曾向財政部提出建言並認為，光改革金融產業結構還不足以讓台灣的金融體系重新恢復生氣並且充分發揮應有功能，這其間還需要其他更為紮實的配套措施，同時指出：

想要提昇金融產業的運作效率，需要一套合宜而有效能的企業重整與破產法，因為好的破產法往往能讓陷入財務危機但仍有生存價值的企業經過一番重整後重新恢復生機，最終則維護住債權人、股東、和整體員工的最大利益，以及讓那些不具有生存價值的企業儘早完成清算，最終則減輕損失並將資金重新配置到具有生產力的用途上。

在今天這個逾期放款與紓困貸款滿天非的經濟環境裡，上述合宜而有效能的企業重整與破產法律愈發顯示其迫切性，因為在可預見的將來需要進行重整的企業恐怕仍會持續出現。

可惜台灣現行的破產與重整機制雖然在立法工作上稍有進步，仍然太過於保障經營者與大股東的利益，而且有損害債權人與小股東利益之嫌，尤其可議的是那些將公司經營體質搞壞，明明必須為公司經營失敗負責的原經營層，竟然還能在公司進入重整程序後繼續掌握公司經營大權，這種價值錯亂的作法實在不是個現代化經濟體所該有的現象。

台灣有必要在最短時間內針對企業重整與破產流程問題檢討如何加快相關程序的進行以及確保重整管理人與監督人立場的超然，以求在公平基礎上維護員工、債權人、和往來銀行的應有權益，未來新的流程必須能在股東與債權人權益之間提供更佳的均衡點，並且以更公允的方式處理債權人權益

貳、名人實例
一、香港藝人鍾鎮濤
香港藝人鍾鎮濤不堪欠債壓力，決定向法庭申請破產。鍾鎮濤的好友指出，他與前妻章小蕙聯名欠下裕泰興二億多元巨債，每月利息支出超過一百萬元，令他感到吃不消，即使再努力唱歌、拍戲，亦難以償還所有債項，於是決定申請破產。現年四十九歲的鍾鎮濤，四年多前與章小蕙離婚，但由於兩人早年欠下巨債，令他倆至今仍然糾纏不清。事實上，章小蕙男友陳曜旻才申請破產；想不到四日後，鍾鎮濤亦步上破產之路。

二、千金散盡油水──“破產拳王”泰森
在光陰的故事裡﹐人學著歷練﹐學著成熟。但邁克‧泰森不。這些年來﹐泰森丟掉了他的金腰帶﹐失去了諍友和愛人﹐並喪失了值得尊敬的品性。現在﹐37歲的他﹐在本該享受雙拳帶給他的富足生活時﹐又散盡了所有的錢財。拒絕成長的代價是﹐一個輪回之後﹐泰森還是回到了布魯克林貧民窟。19歲那年創造拳擊史上最年輕的世界重量級拳王的紀錄﹐如今像是個笑話任人褒貶﹐而曾經3億的身價﹐也成追憶。於今年八月一日﹐前世界重量級拳王邁克‧泰森向紐約曼哈頓破產法庭﹐要求根據美國聯邦第11號破產法申請破產。他的代表律師格拉斯格林表示﹕“作為職業拳擊手﹐泰森一直依賴別人為他管理財政﹐可眼下﹐他發現自己的債務遠遠超過了現有資產﹐是到了重新整頓的時候了。人們好奇的只是﹐在過去20年掙得的4億美元均化作烏有﹐心﹐是酸酸的。盡管泰森不是名人破產的始作俑者﹐也絕不會是最後一個。但是他在拳臺上帶給人們的心跳加速﹐他在拳臺下如孩子般地茫然無助﹐都難以從腦海中抹殺。從頭再來﹐對泰森﹐一個37歲﹐一個肌肉松弛﹐擺臂無力的前世界拳王﹐是那麼沉重﹐那麼讓人灰心喪氣。泰森──面對往後的日子﹐一臉無奈。

參、何謂破產？
破產是法律上的程序，通常被視作別無他法後，用作解決財務問題的最後一著。 依我國目前現行之破產法只要：自然人或法人處於實際上或法律上的無力償債之財務狀況就可聲請進入破產程序。並可區分有二種類型的破產：
一、非自願破產－一個無力償債的債務人的一個或更多的債權人向法院提出請求，要求宣布債務人為破產者。
二、自願破產－債務人提出申請，聲稱無力償債，願意被宣布為破產者。

肆、破產與倒閉的不同
破產與倒閉，都是解決欠債的方法。至於破產與倒閉兩者之間有什麼不同？簡單地說這是兩種不同的解決方式，所謂破產就是讓公權力介入了結債務，這可說是公了。

在法治國家都有一套替私人解決債務的破產程序，避免因私人債務間題引發社會問題。在我國個人因為積欠債務無法解決，也有於民國二十四年即已制定的破產法可以運用。由於法定的破產程序比較繁瑣，一板一眼，容易拖延時日。所以一般人都不想利用破產程序解決債務，我國法院受理破產案件數字偏低，原因應該在此。

一個人背負了債務，而沒有辦法清償，不管造成債務的原因是什麼，若想利用我國破產法上的破產程序了結債務，至少要具備二個條件﹕

一、要有可供清償的財產存在﹕
破產是利用破產人的財產，組成破產財團，由法院選任的破產管理人將破產財團的財產拍賣或者變賣，扣除破產財團的管理等必要費用以後，將財產平均分配給債權人。如果債務人並無財產，就沒有辦法進行分配財產給債權人，也就是說無從依破產程序進行破產。沒有財產的債務人向法院聲請破產，是會被法院依破產法第六十三條規定駁回破產的聲請。

二、要有多數債權人存在﹕
債務人負欠巨額債務，如果債權人只有一個，縱然達到無法清償的地步，因為沒有牽涉到第三人的利害關係。兩個人自己解決就可以了，法院也不會准許破產。

聲請破產經過法院准許，並由法院選任破產管理人把破產人的破產財產清理，並且分配給債權人完畢，法院依破產法第一百四十六條的規定，就用裁定宣告破產終結。這時候破產債權人的債權，除了受到分配的部分以外，其餘的債權請求權，依破產法第一百四十九條的規定，都視為消滅。以後再也不能向破產人提出請求償還債務了。

至於倒閉，那是一般通俗的說法，在法律上是找不到定義的。比較具體的說法，是指一些公司行號或者個人，在積欠大批債務以後，拍拍屁股走了。留下 一堆爛攤子任憑處理。或者兩手一攤，跟你耍無賴，「要錢沒有，要命一條」。遇到這些債務人，除了行為可以成立犯罪，要他負起刑事責任以外，如果還有一些財產，只有聲請法院強制執行，由各債權人來分配，其他一點辦法都沒有。若把這種倒閉來與破產比較，倒閉唯一的好處，是債權請求權並未消滅，日後發現債務人另有財產，債權人還是可以聲請法院強制執行。

伍、破產對當事人之影響
一、喪失財產管理權
（一） 法院依破產法第五七條對當事人為破產宣告後，當事人對其財產自即日起，均成為破產財團之組成要素，破產人之財產均交由破產管理人(通常為律師及會計師)管理，即破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產，喪失其管理及處分權（破產法第七五條參照）。
（二） 法院除須選任破產管理人外另需依破產法第六四條規定決定
1.申報債權之期間。但其期間，須在破產宣告之日起，十五日以上，三個月以下。
2.第一次債權人會議期日。但其期日，須在破產宣告之日起一個月以內。
（三）債務人在破產宣告六個月內所為之下列行為，破產管理人得撤銷之（破產法第七九條參照）：
1.對於現有債務提供擔保。但債務人對於該項債務已於破產宣告六個月前承諾提供擔保。
2.對於未到期之債務為清償。

二、遷徙自由之限制
（一）破產人非經法院之許可，不得離開其住居地。法院認為必要時，得傳喚或拘提破產人（破產法第六九、七○條參照）。
（二）破產人有逃亡或隱匿、毀棄其財產之虞時，法院得管收（即叫她自己出錢去坐牢）之。管收期間不得超過三個月但經破產管理人提出正當理由時，法院得准予展期，展期以三個月為限。破產人有管收新原因被發現時，得再行管收。管收期間，總計不得逾六個月（破產法第七一條參照）。

三、通信自由之限制
法院於破產宣告後，認為必要時，得囑託郵局或電報局將寄與破產人之郵產人之郵件、電報送交破產管理人（破產法第六七條參照）。

陸、我國現行銀行實務
一、消金案例----兒子需幫老爸還卡債嗎:
A父，今年已經６３歲了，早年開過公司，曾經很有錢，銀行信用卡的額度都是百萬的，相對地，也積下不少的欠款，後來，因為公司經營不善，倒閉了，因為失去工作，年歲已大，也一直無法找到工作，失業長達兩年了..
也因為如此，根本無力償還公司的欠銀行的欠款，終至房子也糟銀行查封扣押，搬離了原本的住所，便租屋，因A怕債務問題，影響其妻子B與唯一的獨子C，所以並沒有跟B及C住在一起，而另外租了房子住，試問：
（一）如果父親積欠銀行大筆債務，導至自有房屋已遭銀行查封，另行租屋，子同住與否，有何差異？如果同住在一起，對其妻子及兒子有何影響？
（二）因為A欠多家銀行高額的信用卡費，其中因為D銀行的副卡人為C，即是欠債人的親生唯一兒子，所以因為連帶影響，C的信用狀況也遭受影響，而D銀行信用卡不斷的催繳，原本本金欠四十萬，含了利息已到積欠八十幾萬，最近D銀行催收人員說，要A一次將欠款付清，只須付本金四十萬，利息不計較了，說如果不付清這筆四十萬的信用卡費欠款，他們要到C的公司，強制收取C每個月薪水，當做還款，試問其判斷標準及法理根據？
（三）這樣是否申請破產是可行的辦法？
（四）如果申請破產，是否可以讓一家三口居住在同一個房子裡，再不用分開居住？
身為律師的您對當事人有何種建議？

二、企金案例---惡性倒閉：
甲父為數間中小企業負責人，平素熱心公益樂於助人，熱中參與各項政治活動，並曾多次參與地方民意代表選舉，惟未曾當選。近年來因景氣低迷，本業獲利不佳，於好友乙代書之建議下，虛設多家空頭公司，並以從事多角化經營為由，向銀行進行資金融通週轉，同時並積極暗中處分名下不動產移轉與其子丙，並於處理完畢後，立即停止繳息付款宣布惡性倒閉，目前借款人及保證人名下只餘動產（汽車）四筆及不動產(已高額設定予它行庫丁及戊)，試問若你是己銀行催收人員庚，將如何幫銀行收回債權？

柒、實例解析
一、關於信用卡案：
（一）A雖然房屋被查封，不過除非有很特殊的情形，執行法院多會允許債務人對被查封的房子為向來之使用，換句話說，A還是可以繼續住在那間被查封的房子裡，直到房子被拍賣為止。所以，其實A可以不必搬走的，這樣也可以省下租屋的錢的。而且，如果將來房子拍賣賣不掉，法院還會啟封把房子還給A（當然法院會發一張債權憑證給銀行），所以可以建議ABC，現在趕快在搬回去住吧。
（二）A現在如果跟BC租屋同住，其實也什麼關係，如果您A不在該租屋處，執行法院通常不會去查封該租屋處之動產，當然，如果C還是擔心的話，那對租屋處所內的動產，最好請C男保存購買的單據，用以證明屋內的動產都是C買的。這樣，債權人就不能聲請查封屋內的動產了。
（三）依我國強制執行法的規定，債務人對第三人的債權（當然包括薪資債權），如果是維持債務人及其家屬生活所必須者，不得對之為強制執行。但是，如果扣除最低生活必須費用還有剩餘的話，執行法院還是可以依債權人之聲請為強制執行的。所以，如果C男薪水真是維持一家生活所必須，那在執行法院發扣新命令時，可以向執行法院聲明異議的。
（四）如果我是律師對於本案建議最好都聲請破產比較好。資因只要債務人的財產不足清償債務，那麼他就可以依破產法的規定向法院聲請進行和解或破產程序。當然，一旦聲請破產，雖然A及C的信用在數年內都會受相當的限制，而且即使破產程序完成後，信用仍然會受一定的負面影響，但是，兩害相權取其輕，一旦破產程序完成，A及C現存的債務將會一筆勾消，又可以重新開始新生活及事業。所以建議不妨試試看這一條路，不過破產聲請程序繁瑣，要有心理準備，再者，破產程序進行時間，短則拖個數月，長則拖個數年，這也是必須要考量的。
最後，不管有沒有聲請破產，他們一家人都可以住在一起的。

二．惡性倒閉案：
（一）依民法第二四四條提起撤銷甲丙間贈與契約訴訟：
在取得充分證據資料情況下，對甲贈與財產予其子丙之無償行為，依民法第二四四條規定提起，撤銷甲丙贈與契約之訴，若法院認定丙為善意受讓，則建請法院改依類推適用民法一八三條不當得利之法理，要求善意無償受讓人丙返還名下財產予甲，獲勝訴判決後立即予以強制執行。
（二）依破產法規定對甲、公司及保證人聲請破產：
1.甲及公司名下仍有財產可供分配：
依題意所示，目前借款人及保證人名下仍動產（汽車）四筆（市價不足百萬）及不動產(雖已高額設定予它行庫丁及戊)。
2.有多數債權人存在：
由題意可知，目前至少有丁、戊及己三間銀行為甲、公司、及保證人之債權人，應可認為多數（仍需法院認定）。
3.破產后對當事人之影響：喪失財產管理權、遷徙自由及通信自由之限制（細如上述）。
4.本案依現行破產法實施破產的缺點：
（1）因我國破產法採取免責主義，當事人一旦受破產宣告，於破產財團（即破產當時債務人所有財產）分配完畢後，當事人立即免除所有債務，可重起新生，日後縱成為億萬富翁，破產債權人亦無任何請求權。
（2）依題意可知，目前債務人名下資產僅有市價不足百萬汽車四部及已有高額設定抵押權之不動產。實行破產，對於不動產拍賣所得，因有抵押權之原因，將導致抵押權人依破產法關於別除權規定，可優先受償，是否有殘值可供己銀行受償，尚在未定之天。動產部分，拍賣所得需依普通債權分配，扣除執行費後是否足額，亦不得而知。況上述程序依強制執行法亦可為之，無須依破產法宣告，使債務人免除清償債務責任。

捌、目前國內立法趨勢
一、商會和解制度保留----企金
現行負債者如果宣告破產，等到資產清理完畢，已經一無所有；但未來無論是公司、工廠負責人，或開站做生意等，凡加入職業公會者，均可向所屬公會申請調解，並由法院協助監督；若負債人的事業體尚有經營價值，還可存續經營，讓負債有「立即重生」，不至於「從零開始」。
司法院官員說，負債人的經濟情況若已瀕臨破產，一般可循聲請破產或調解兩個方向處理債務。直接聲請破產並非不好，但一方面聲請條件是否符合，要先通過法官裁定這一關，另依修正條文草案規定，破產期間必須受未來「阿Ｂ條款」規範，只能過簡樸生活，最後待債務處理結束後，聲請人的資產也全部「歸零」，毫無保留。

官員指出，其實在破產前，可先申請調解，惟現行法規定，只有商會可以申請調解，且法院完全不判入，在沒有公正第三者參與下，欲達成調解共識並不容易。司法院新擬的調解條文草案，賦予所有職業公會皆具調解權，受理會員調解事件，並由法院出面扮演公正第三者，對於調解訂立的書面契約，由擔任債權人會議主席的調解人簽名後，即送請法院進行是否認可的裁定。
司法院評估認為，調解新制的規定較嚴謹，並有法院來裁奪調解內容是否合乎公平性。申請調解的好處是，債務人如果是公司、工廠、店面等事業體的經營者，只要評估其事業體尚有經營價值，不用比照破產人必須毫無保留的交出來，申請人可繼續留存經營。

二、小額清算制引進----消金
破產法中將引進「小額清算」制度，凡債務未達新台幣3,000萬元，且債權人在50人以下，都可以剩餘的財產還債，將所有債權債務一筆勾銷，且免被宣告破產。
由於目前信用卡消費產生的糾紛，以及中小企業與銀行間的債務爭議，多半屬這類「小額」的債權債務關係。例如，消費者刷卡消費新台幣10萬元，但只剩數千元，且無其他財產而沒法清償，債權人或債務人都可依破產法聲請「和解」，且因金額小，符合「小額清算」範圍，法官可直接將「和解」案裁定為「清算」，也就是，這名消費者將可以數千元與銀行「一筆勾銷」，誰也不再欠誰，且不會被宣告破產。
另外，依破產法草案的規定，非自然人的債務人 (例如公司或行號等)，如果債務超過財產時，將被推定為「不能清償債務」，債權人與債務人都可聲請和解或破產，因此，新破產法一旦施行，對於全國60萬家公司及金融機構的營運也將有重大影響。

三、增訂勞工薪資優先受償權
破產法增訂公司破產積欠工資優於物權等最優先清償，行政院勞委會官員指出，目前墊償基金已有對企業積欠工資的墊償設計，破產法如果增列工資可優於其他物權最優先清償，那就得先除墊償基金的設計，可能會牽一髮動全身。
不過，勞工團體認為，多數老闆往往以破產方式來逃避勞工工資，再加上勞基法所訂的「雇主破產，積欠工資未滿六個月部分，有最優先清償之權」的設計，僅屬於一般「債」權，反而是物權、扺押權有優先請領，且一般公司破產，經抵押權清償後，幾乎成了負債，勞工根本拿不到積欠的工資，破產法如果讓積欠工資部分高於債權、抵押權等，將可讓勞工獲得最起碼的工資保障。
勞委會官員認為，過去常發生企業關廠拖欠勞工薪水事件，勞委會為了讓勞工都可拿到應有的工資，已大幅放寬墊償基金的申請設限，應該可以解決積欠工資現象。能影響投資意願。另外，官員也說，即使要將工資列為第一優先清償權，只要將勞基法規定中，增加「工資有優先物權等抵押權的受清償優先權」即可。

玖、破產與失敗的恥辱-----代結論
英國科學與創新部部長盛博理勳爵（LORD SAINSBURY）曾在深圳高交會資訊技術論壇上說：
進取心的風險就是有可能遭到失敗，一個很有意思的現象是，不同國家對待商業失敗的態度千差萬別。在一些國家(像中國)，失敗被視為一種恥辱，一個人破產之後很難東山再起，在社會取得一席之地。但是，在美國這樣的國家，人們認為真正應該感到羞恥的是那些永遠不敢嘗試的懦夫，而不是敢於嘗試開創一門事業而遭到失敗的挑戰者。
而英國的態度介於上述兩者之間(仍比目前台灣開放)。政府堅信誠實經商卻不幸遭到失敗不應該被視為一種恥辱，正在採取措施，改革英國相當過時地破產法，進一步改善企業經營環境。
的確在過往的台灣一個人破產之後很難東山再起，而新的破產法引進歐美先進制度，企圖在債權人有效權利保障與社會經濟正常發展，尋求平衡點上的法，此時我想問?那身在銀行業的你我準備好迎接挑戰了嗎?