違章建築

第一款關於違章建築之處理
在許多人的眼中，建築是一種藝術的表現，好的建築物甚至可以成為國家的地標，代表一個城市的文化特色，如同法國的凱旋門、羅浮宮；英國的白金漢宮或澳洲的雪梨歌劇院等，這些耳熟能響的著名建築，除了其藝術美感、歷史特色之外，無形中也提昇了該城市的國際地位，可見建築除了能滿足人類食衣住行中「住」的基本需求外，背後更擔負了美化城市的責任。然而相較於歐洲建物的拱型、斜型建築，台灣最典型的建築文化，可能以「違章建築」最令人印象深刻。
其實違章建築一直是存在於台灣社會中的一大問題，尤其對居住在都市地區的人民來說，是個遠在天邊，卻又近在咫尺的議題。自從都市計畫容積管制全面實施以後對於土地供建築使用之量能為全面整體性的限制，雖有利於朝都市設計之分區使用管制及都市計畫方向發展，但由於直接壓縮到建築之使用面積造成屋價攀升，台灣人民在因有顯著經濟誘因情況下，開始發揮創意展開了各式各樣的向法要地的舉動，小到頂樓加蓋、陽台外擴、防火巷加搭廚房，大如某大型禪寺之違建類型等等，事實上，舉目張望，生活周遭無處不面臨違章建築問題之影響，台灣人民發揮創意概念，真是無所不用其極，隨處都會發現違章建築之蹤跡，這不僅影響台灣地區的城鄉發展，更有危及自身或他人生命財產，而成為公共安全或公共利益之一大隱憂。因此司法實務裁判上亦認為拆除違章建築屬於公共利益 之一部分。違章建築於都市更新之處理方式，下面將先從民法上規定及相關司法實務上找尋違章建築的權利歸屬，並以都市更新相關之法令規定以及實務操作之相關理論來討論有關於違章建築於都市更新中之認定方式、處理方式以及相關之補償項目：
第一項現行法制探討
一、違章建築定義與類型
我國因實施都市計畫，對於建築物之建築與使用與建築執照的核發，基於涉及環境行政及土地利用等公益採取「許可制」，因為，「許可制」是政府常用且有效的法律手段，然而「許可制」不是國家給予人民的恩惠，相反的應是指國家將原本屬於人民的權利交還給人民。職是「許可制」的核心意義應在於：人民得要求國家規定明確的許可要件，當人民的申請符合法律所規定的許可要件時，法律對於人民自由的限制即應不復存在 合先述明。
在法律上，違章建築的定義，依照現行建築法第97-2條及違章建築處理辦法第2條規定，所謂違章建築係指：為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。據此，違章建築通說乃指未辦理保存登記（第一次所有權登記）者而言 。違章建築的類型計有：未取得建築執照 、未取得使用執照 、違法變更使用而未取得執照 、未維護建築物合法使用或其構造或設備安全 、建築物室內裝修違反規定 、因都市計畫或區域計畫變更而致成為違建者 、及合法建築經被徵收傾頹朽壞而有害公共安全之建築物 。
在主管機關認定上，尚可分成程序違建與實質違建 ，前者係指其建築物之位置、高度、結構與建蔽率等均不違反當地都市計畫建築法令規定，且獲得土地使用權，僅基於程序上疏失未領建築執照，擅自興工者；後者乃指未依照建築法及實施都市計畫以外地區建築物管理辦法之規定，申請建築執照擅自建照者而言。實質違章建築物常見的類型包括：全部違章建築、夾層違章建築 、露台違章建築 、陽台違章建築、屋頂平台違章建築 、防火間隔違章建築 、法定空地違章建築 、及騎樓與無遮簷人行道違章建築 。現在各地地方政府對於違建管理大抵是依據違章建築處理辦法第11條規定區分新舊違章建築物進行管理，何以需再區分為新舊違章建築物進行管理？學界一般普遍性的看法是，基於國家行政資源分配侷限性情況下，國家採取預算不足的「窮困抗辯」 是一個可以被接受的說法。
二、違章建築所有權歸屬
關於違章建築所有權的歸屬，目前大致可分成兩種說法：
（一）以實際出資並以自己所有意思而興建者認定為所有權人
民法第 759 條規定：「不動產物權，依法律行為取得、設定喪失及變更者，非經登記，不生效力。」，「已所有之意思興建房屋，即為原始建築人而取得該房屋之所有權，其取得所有權非以登記為要件，至究以何人名義請領建築執照，在所不問 。」；「自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第 758 條所謂非經登記不生效力之列 。」是以，以自己建築之房屋在建築完成時即原始取得所有權 。
（二）以建築執照所載起造人為準
建築法第12條第1項規定「所稱建築物之起造人，為該建築物申請人…」，土地登記規則第70條第1項規定：「申請建物所有權第一次登記，應提出建物平面圖、位置圖及使用執照…」，同法條第 2 項規定：「實施建築管理前建造之建物，無使用執照，如建物與基地同屬一人所有者，應提出建築主管機關或鄉鎮市區公所之證明文件或實施建築管理前繳納房屋稅、水電費之憑證。建物與基地非屬同一人所有者，並另附使用基地之證明文件。」因此，違章建築物其所有權之認定，係以建築執照所載起造人定之。
第三項關於違章建築物權利移轉--事實上處分權的創設
按民法第 66 條規定：稱不動產者，係指土地及及定著物。而違章建築物在完成建築，具有頂蓋、樑柱或牆壁能遮風避雨時，即已成為民法上所稱之不動產，可以為交易之客體，並不因其為違章建築物而有所不同 。惟違章建築物與一般合法建築物最大的不同之處，就是無法通過主管機關的審核取得使用執照向地政機關辦理建築物第一次保存登記。而我國民法復規定，不動產物權有因法律行為，或其他法律行為以外之原因事實而有所變動者，應履行登記之程序，否則不生效力 ，或不能處分其物權 ，土地法亦有土地應為總登記之明文 。職故，最高法院一度認為在未能依照土地法辦理登記的區域，或如買賣時地方淪陷而無合法的登記機關，至不能為登記者，則於買賣契約書面成立時，即發生物權移轉之效力 。但，這樣的解釋方式，與當時逐漸繁榮的台灣時空現狀逐漸不能吻合，且亦有破壞物權權利變動需依照登記方能享有公示及公信制度，並藉此保障交易安全之立法思考。
事實上，人民之不動產物權有所變動但未加以登記者比比皆是，尤其以違章建築之情形而言，如前所述，其既然違反建築法規而存在，自無從辦理所有權之移轉登記，為此，即引發眾多因私人間無法經由登記取得所有權之交易行為產生之糾紛及爭議，而向法院提起訴訟。最高法院遂於違章建築相關法律見解中，創造了一個物權法所沒有之概念—「事實上處分權 」，將違章建築物的經濟上利益間接的予以承認。
職故，違章建築物雖無法辦理第一次保存登記，原始建造人仍能取得該違章建築物之所有權，並且可以把違章建築物做為交易標的，而不因無法辦理第一次保存登記而有所不同。但因無法辦理保存登記，交易過程中不能到地政事務所辦理移轉或設定登記，而無法發生法律上權利移轉、變動或設定的效力，最終使得買受人或抵押權人無法取得所有權或抵押權，僅取得違章建築物的「事實上處分權」，可以對違章建築物為事實上之居住、使用、收益 。至於若是違章建築物經法院拍賣程序而由拍定人承購，雖法院係屬國家機關，依強制執行法第 98 條規定，拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，即取得該不動產之所有權，該取得不動產所有權之權利性質係屬原始取得，惟基於物權法定主義及物權登記之公示及公信原則，及在強制執行程序雖屬私法上買賣，但執行程序中法院地位係屬中立第三人角色，即便該拍定人不能依法辦理移轉登記，仍不能否認拍定人（即買受人）已取得未來對於違章建築物之「事實上處分權」 。
第四項違章建築的經濟分析
第一項違章建築仍是非法占有
從前述第二章內容可以得知，關於財產權之保障程度是建立在人與人、及人民與政府間的互動之基礎上，並且所謂的財產權經由法制規範出來的，違章建築之財產權的保障基礎是來自於憲法上的財產權保障，基本上是屬於制度化保障之權利，財產權保護之內涵與公共利益衝突時，有其社會拘束性及特別犧牲義務，與損失補償結合以兼顧公私利益之平衡。我國憲法所保障之財產權係以合法者為限，因此可知即使老舊違章建築也不能就地合法，取得與合法建築相同之財產權保障。
第二項都市更新法制的妥協
因此目前我國所推動之都市更新係以「多數決」之方式推動都市更新，且係以有土地及「合法」建物所有權人為主要參與對象，在都市更新法制上，立法者為了解決違建問題在都市更新中引發之爭議，嘗試在都市更新條例第41條規定出原則性的解決方式，基本上他的設計是這樣的：權利變換範圍內占有他人土地之舊違章建築戶處理事宜，由實施者提出處理方案，納入權利變換計畫內一併報核；有異議時，準用第32條規定辦理。也就是說，立法者亦承認將本應該依照建築法令進行拆遷的違章建築物，在考慮到依照法院的見解承認其享有「事實上處分權」，在經濟上具有一定財產交易價值，況且此一經濟上利益之承認亦廣泛為社會大眾所接受的情況下，例外的在考慮到促進都市土地有計畫之再開發利用，復甦都市機能，改善居住環境，增進公共利益之立法目的，在尊重私法自治契約自由原則的命題，將更新區域內的違章建築物處理，採取得以進行權利變換方式進行，以加速都市更新 。因此我們可以說，在都市更新相關法令規範下違章建築戶所持有之建物所有權，不論是否新舊，僅能以相關之補償標準來補償建物所有權人，其財產權並無絕對之保障。
第三項最高法院的困難
這樣的法制設計方式，表面上完全解決了在都市更新議題上，違章建築物的經濟價值與舊有法律邏輯矛盾上的問題，但近年來最高法院一個違章建築物上關於土地使用權對第三人效力的觀點 ，如果我們再參酌幾個非違章建築物但關於土地使用權對第三人效力的判決，卻又開始令人憂心忡忡。最高法院對於這一系列的個案是這樣說的：按債權性質之土地使用權，例如使用借貸契約，或者其他非屬典型使用借貸之土地使用權利讓渡契約等，若占有土地之人於其上興建建物之後，土地所有權人出賣系爭土地，而由第三人受讓。或者係占有出賣其建物，受讓人是否得請求拆屋還地或請求原所有人繼續容忍其使用 ？否定說：係基於使用借貸對第三人效力之實務見解者，多簡單以「使用借貸為債之關係 」、「使用借貸為無償，不能與租賃相提並論、且無如第425條之一規定 」等作為出發；肯定說：類推第425條之一。基於民法第425條之一的立法係源於調和土地利用關係，於單獨讓與房地所有權時應類推適用之 ；折衷說：依誠信原則作出個案認定：基本上大抵都是基於釋字349號作為誠信原則之判斷根據，以1.受讓人於受讓時是否已知悉占有權源係不法存在，如為使突破債之相對性而故為買受 、2.房屋存在已有經濟價值 、3.權利人於相當期限內不行使權利，應依誠信原則使義務人之信賴受保障，如明知有使用關係存在仍為買受，或繼續容忍其使用者 。
前後這十幾個近年來最高法院所做的類似判決，在同一類型的拆屋還地案例中，在法院的價值判斷上，卻產生了如此巨大的差別。如果我們仔細思考其中的差異，我們站在一個比較高度的點進行思考，我們大抵可以發現，最高法院他的判決是徘徊與猶疑在三點思考：其一是關於社會經濟上弱者的保護（即人道思想）、其二則是經濟法上對於已投入資本的整體社會成本維持、其三則是固有法秩序的維持。
在前述主張得類推適用民法第425條之一者來說，大抵是基於會租用或借用基地建築房屋之建物所有權人，絕大多數的基地承租人均無力負擔購入土地成本，基於對於前述人等營業及生活權利的保障，而做出同意類推適用的判決結果；此外，對於已經存在之房屋，因其已經具備一定經濟價值，站在總體社會經濟與個別資本回收的理由，應予同意免於拆屋還地 。事實上，以經濟分析的觀點來看，是否允許拆屋還地的核心，應該還是在於是否落實物權法最根本性的立法目的，「充分發揮物的經濟效用」與「落實交易安全的保障」，也就是說整體的法制度設計與執行是否降低各項外部成本，使得資源的運作是以最經濟的方式進行分配。從前述最高法院十幾個判決所刻畫的圖像，若採用以誠實信用原則為論述方式者，在個別案件中，或許伸張了正義，但欠缺論理一貫性的描述，卻是令人存有扼腕的感嘆。
第四項學者間的爭辯
學者間對於土地使用權對第三人效力的觀點也是南轅北轍，在關於適用借貸契約得否類推適用民法第425條的爭辯上，贊成者基於民法第425條的立法基礎在於使用人取得標的物之使用在先，並繼續占有中，交付占有之事實是債權物權化的重要基礎，因此站在保護使用人正當信賴下，應該准予類推 。相對的反對者眼中認為：租賃是有償使用借貸是無償，站在風險承擔與對價平衡的角度，為了避免破壞債權相對性原則，及債權物權化實屬契約自由原則之例外，因此兩者不可劃上等號 。如果把違章建築這個變數在放進去，再把違章建築物事後移轉不知學者間的爭論，在此類案件中利益衡平的角度是否會有不一樣的看法。
第五項本文的看法
先從最高法院最常引用的民法第148條誠信原則談起，誠如一般通說認為，誠實信用原則是法律倫理價值的崇高表現，為所有法律領域的最高指導原則，學者常稱之為君臨法域的「帝王條款」 。誠信原則的意義包括當事人主觀上的誠實與公平，以及客觀上遵守社會交易活動的合理與公平。前者強調當事人不得為「不誠實」之行為，對於契約之目的必須忠實履行；後者強調社會上交易活動的互相體諒、信賴，要求當事人行使權利履行義務時，應尊重、注意他方當事人的利益，因而衍生出互相合作、資訊揭露等原則 。因此誠信原則除了具有公平、正義的內涵外，亦具備有經濟上之意義。蓋誠實、信用、善意、互助等道德原則有助於整體社會經濟效益價值的提高。誠實、信用可以普遍減少交易成本；公平、無詐欺可以提高交易量。上述價值之目的皆在於提高社會總體財富增加。
由上述可知，在實務上目前所展現之內涵從學理上探討乃包括信賴保護、人道思想及雙務契約給付之等價性。深究其意，其實除其中人道思想外，信賴保護與等價性之最終目的，亦均在保護契約當事人以最低成本獲得滿足，亦即追求效率 。但以人道思想作為實現分配正義的方法，從契約的觀點，是否已有侵越權力分立原則以非無疑；再者誠信原則屬民法上帝王條款，使用時亦必須緊扣契約及法制上與誠信相關事務，突然以此原則納入解釋範圍，從後果判定自始所承擔之風險，以誠信原則作為交易當時情狀解釋唯一基準，日後恐挫阻當事人締約動機而不願意冒險締約，長久以往將不利於經濟發展。
事實上，如果要採行現在都市更新條例站在維護既有經濟價值觀點上，尊重過往最高法院所採具有事實上處分權經濟利益，並採納誠實信用原則做為個案救濟手段的設計，在此基礎上進行解決違章建築的立法技術亦無不可。那更應進一步思考的是，何不以鬆脫所謂債權是相對權與物權是絕對權的如此涇渭分明區別作為出發，改以是否具備經濟價值作為保護區別手段更為恰當。如前面第二章所述，具有經濟價值的權利都必須保護才是國家憲法財產權保障的核心，在民法侵權行為法制上，對於民法第184條的解釋，已經有學者陳忠五師論述指出：站在權利保護的觀點來看，權利與利益具有相同的本質，難以嚴格區別，並不足以作為差別保護的正當性基礎，亦不足以作為拒絕保護利益的法律理由。權利與利益的區別背後所反應者，與其說是二種截然不同的「價值判斷」，不如說是二種各具特性的「法律技術」。權利跟利益如果以所不同，乃在於「具體特定性」或「預見可能性」 。因此在立法技術上做出絕對權與相對權區別，作為差別保護基礎顯不足採。事實上，陳忠五師所提出的所謂「具體特定性」或「預見可能性」，即是指交易相對人「資訊蒐集成本」問題，也就是物權法乃至於所有法制上公示原則長久以來試圖要解決的問題，站在解決目前財產經濟價值問題上，是有必要參考前述的論述方式，採納法經濟分析的觀點重新思考，整體法制關於財產權保護的一致性觀點。
也因此本文認為，關於違章建築物的問題，站在都市發展的角度上，他是個不合法的財產權，但在工商環境的運用下，他是有經濟上的價值性存在，站在第三人保障的觀點，區分債權物權的必要性，應從是否減少外部成本來看，在具備有一定公示外觀情況下，如占有或登記時，不妨適度放緩區分界限，以充分發揮物的經濟效用，至於論者認為的有償無償的對價平衡與風險承擔觀點，在使用借貸與租賃契約上固然有論理上實益，但如果債權物權已經不再嚴格區分，違章建築物這個不合法的物體，最高法院都可以賦予他經濟上價值了，那有償取得的違章建築物，其土地使用權，不也應該被合法保障，如此方不會造成論理上重大矛盾。