私人違法取證之證據能力

近期越來越多人問老王一個問題
那就是私人違法取證在刑事訴訟程序上到底有沒有證據能力
抽空整理了一下
把心得跟大家分享
案例
1.

院長級姦夫甲與知名人士蕩婦乙,共同前往厚德路上一間名叫冷水坑旅社談心,經數字周刊記者深夜跟拍採訪,並以爬行至窗邊方式實錄攝得某甲裸露上半身在床上, 某乙身著浴袍衣物走出浴室相片數張,並於甲乙退房後進入浴室"撿到"含有某不明液體之衛生紙數張, 刊登於周刊上,甲於相片曝光後辯稱當時是因為旅社冷氣壞掉才裸露上半身,而乙係肚子痛借廁所後順道進行淋浴,某乙之另一半丙心有不甘,可否根據周刊記者之相片向法院控告甲乙共犯妨礙家庭

2.政治黑暗選情激烈,某立委候選人A前往某樁腳B處交付10萬現金尋求支持,全程並經B家中監視器以無聲攝錄方式採證, 又其後A再度以電話像B確認時,遭B側錄成功,錄到尋求支持之言語,問A是否等同賄選

試解答如下

整體刑事訴訟制度
係立法者對於特定人所為之特定犯罪事實
透過法定程序適用抽像刑事法規形成並確定具體刑罰權所設立之制度
其本質上在追尋實體真實時
提醒訴追及審判機關勿忘程序正義

證據排除法則則係指
藉由刑事訴追程序中證據禁止使用
使國家或其他人避免任意侵害人民權利
達到憲法基本權利所賦予之禁止保護不足之要求得以實現

因此私人違法取證之證據能力之判斷需考慮
1.採樣人是否以強暴脅迫或其他不正之方法施壓取得
2.國家對於此類犯罪取得證據有無期待可能性
3.私人所取得之證據是否具有不可替代性

並且在整體犯罪事實偵查手段及證據間探求
1.違反該法定程序之主觀意圖及客觀情節
2.侵害犯罪嫌疑人權益程度
3.嫌犯因此證據在訴訟上所受不利益程度
4.具體犯罪事實所生之危害
5.禁止此類犯罪證據使用對於抑制違法蒐證之效果
6.依法定程序發現證據之必然性

原則上老王對於私人違法取證的理解,及參考許多學者普遍性的見解都認為
除非立法者表態將某特定私人違法取證類型予以排除,否則法官在無法源的依據下,不得將此類證據一概排除
所以
上面的案例基本上因為我們國家有訂立通訊保障及監察法 及刑法第315條之1妨礙秘密罪之規定

所以我把它分成
錄音錄影一組及其他
也因為有通訊保障及監察法 及刑法第315條之1妨礙秘密罪之規定
可以推知立法者對於

私人藉由工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
及無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、 談話或身體隱私部位者。
是採取禁止的方式

因此,對於未經他人同意以肉眼或肉耳以外方式竊聽或竊錄,而所錄得的有隱私或秘密的合理期待之證據應予排除

至於錄音錄影以外之其他私人違法採樣之證據
如果找不出有特定保護法規則全部可以使用

職故
上述案例中
老王認為
案例1之相片不能當證據 但衛生紙可以
案例2之錄音檔部份及錄影部分原本依據通保法不能當證據
但考量到此類犯罪事實高度之隱蔽性
若不容許為證據
等同於縱容此類侵害選舉公平性案件之發生
與前述通姦罪所保護之法益相比
應例外容許私人違法採證所得之證據得為認定事實適用法條之基礎
但
台中地院有不同見解
因此老王認為她判錯了

就這樣



第 315- 1 條
有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身
體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、
談話或身體隱私部位者。

通保法

第 1 條 為保障人民秘密通訊自由不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序
，特制定本法。

第 3 條 本法所稱通訊如下：
一、利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其
他信息之有線及無線電信。
二、郵件及書信。
三、言論及談話。
前項所稱之通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合
理期待者為限。